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合同签订讲技巧 风险防范有妙招

黄沛君


   其实并不是GE的业务使我担心,使我担心的是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事,而给公司的声誉带来污点并使公司毁于一旦。
——杰克•韦尔奇

   这是今年会计证年审时在“内部控制”一章中引用美国通用电气(GE)公司原总裁的一段话,令我印象很深。这位被誉为“世界第一CEO”的传奇式人物,短短20年即把GE的市场资本增长了30多倍,跃居世界第一;其所推行的“六西格玛”质量标准、全球化和电子商务,几乎重新定义了现代企业。杰克•韦尔奇的感言尚如此,足以表明企业法律风险已经深刻地影响到了企业的运营安全。
   随着公司的不断发展,各式各样的合同越来越多,各部的维权意识也越来越强,合同审查的需求与日俱增,本文结合总裁办在审查合同和处理诉讼案件中遇到的相关问题,针对合同上存在的法律风险点,就合同签订的细节给出些许风险防范的建议供大家参考,以便未雨绸缪,共同加强合同的有效管理,从源头上提高企业的抗风险能力。
   一、以书面形式巩固谈判成果
   很多时候,合同的订立并不是一蹴而就的,通常都会经历一个磋商和谈判的过程。以最为普遍的销售合同为例,我们在展会等场合与客户商谈之后,客户虽对我们当即表示满意、有合作的意愿,然而,我们都不能就此保证所有当场谈妥的合作如此愉快地成交了。这时,我们若能以书面形式把谈判的成果确认下来,那么签约率就会大大提高。《缔约备忘录》或者《缔约意向书》都是我们可以采取的方式,明确时间、地点、当事人和谈判成果,由双方签章确认。一来可以作为正式签订合同时的参考,二来根据《合同法》,要是对方无正当理由拒绝签订正式合同,我方就可以要求其承担缔约过失责任。
   二、合同签订前的必要审查
   (一)明确合作方的签约资格
   合同签订有两大重要原则:一是确保合同的合法和完整;二是维护我方在合同中的利益。合同签订前明确对方的签约资格尤为重要,包括以下两方面的内容:
   1. 核实合同的当事人是否具备签约资格
   (1)确保合同的当事人为合法存在
   如果对方是企业,我们首先需要查阅其营业执照并保留复印件。对于重大的合同,必要时可前往相应的国家机关部门核实该企业的基本情况,譬如工商行政管理局处可核实该企业的年检注册和历年的奖罚情况、土地管理部门和房屋管理部门处可核实该企业是否存在不动产的抵押担保、税务局处可核实该企业是否存在拖缴或漏缴税费的情况、环保局处可核实该企业是否存在严重污染环境的行为等。
   如果对方是个人,则需要详细记录其身份信息和有效的联系方式,保留身份证复印件,合同签署时要求其一并按捺指印。
   (2)确保对方具备相应的资质
   由于我国法律对某些行业的从业资格作了限制性规定,要求必须具备相应的资质才能从事特定的业务,因此,我们需要根据所签署合同的内容,有针对性地对合作方的资质进行审查,譬如广告企业需要有广告经营许可证、印刷企业需要有出版物印制许可证;签署涉及重大合作发展项目的合同,需要对其缴纳规费和权属情况进行调查;签署引进生产线的合同,则需要对该生产线的生产许可审批及环保限制情况进行调查等。
   2. 核实合同的签约人是否具备签约资格
   合同的签约人就是该企业的法定代表人固然最好,但现实中更为常见的是非法定代表人签署的情况,这时就要核实该签约人是否具备签约资格,尤其在不能加盖公章的情况下,《授权委托书》就显得相当重要。以销售合同为例,为争取订单、便于即时签约,业务人员通常会持有不少已加盖企业公章的格式合同,这种情况很容易形成无权代理或者表见代理,即签约人其实没有或者已丧失代理权,不具备签约的资格,这时签署的合同若得不到追认,就会给企业带来损失。
   这里提醒相关部门,不要预先发出已加盖公章的空白合同,如果必须如此,应当加以严格控制,另立《介绍信》与合同一起使用,在《介绍信》中明确该签约代表可以签订的项目、金额上限和签订合同的具体期限等要求。持有已加盖公章的空白合同的人员调岗或离职后,应当如数上缴这些空白合同,并及时以书面形式通知与其有业务往来的客户。
   (二)防范合同条款中的风险点
   1. 款项支付和发票开具的约定
   (1)款项支付的期限和方式
   在审查合同的过程中,我们发现有很多付款条款约定不明的情况,譬如“收到货物后付款”,并没有给出付款的具体时间,于是就会产生拖延货款的风险,因此,我们需要将其明确为“收到货物后多少日内付款”。
   值得注意的是,款项支付必须严格按照合同约定的方式支付,对方提出变更收款单位时,必须由双方协商一致并签订补充条款作为原合同的附件,由双方盖章确认后生效,严禁杜绝仅凭单方变更通知即改变付款对象的情况。
   (2)先出发票再付款的处理
   在部分合同中,我们看到对方当事人有“先提供发票再结清货款”的要求,这时,发票的签收中需要明文标注“款项未付”,以此说明一方已开发票但另一方并未付款,留作欠款确认的凭证。
   2. 质量标准和异议期限的约定
   在销售合同中,产品规格型号、质量检验标准和包装要求都要引起足够的重视,确保合同中的约定与客户的需求一致。约定质量异议提出的期限,以便掌握主动权。
   3. “定金”和“订金”条款的适用
   “定金”和“订金”是两个不同的概念,“订金”即预付款,法律上无比例限定,“定金”则具有担保性,约定比例不能超过合同总额的20%。如果我们是收款的一方,使用“订金”较为有利,此时若出现违约情形,使用“定金”就会存在双倍返还定金的风险;但若使用“订金”,则只需退还订金即可。
   4. 合同争议管辖的约定
   (1)管辖法院及诉讼时效控制
   尽可能约定我方所在地人民法院管辖,既方便诉讼,又节约成本。一般情况下,诉讼时效为两年,因提起诉讼或债权人主张权利或债务人同意履行义务而中断,诉讼时效从中断之日起重新计算,因此,对于拖欠款项的当事人,我们应当及时发送催款通知书或者提起诉讼,以防止超过诉讼时效期间,债权得不到保护。
   (2)“诉讼”和“仲裁”的区别
   “诉讼”和“仲裁”都是解决纠纷的法律形式,但二者还是有显著区别的。诉讼的优点是程序较为严密,当事人有权上诉,缺点是审期较长,普通程序的审结期限是6个月,简易程序则3个月,受管辖权限制;仲裁的优点是时间短、效率高,当事人有权选择仲裁员,缺点是一审终局,没有上诉的权利。
   需要注意的是,我们在合同中的争议解决方式不能同时约定仲裁和诉讼,因为根据最高人民法院《仲裁法》解释,当事人在合同中同时约定可以向仲裁委员会申请仲裁,又约定可以向有管辖权的人民法院提起诉讼时,仲裁协议无效。因此,或裁或诉,只能选其一。
   5. 所有权保留的约定
   如果我方是卖方,可以约定在对方付清全部款项前,合同标的物所有权归我方所有,这时,若出现对方拖欠款项的情况,我们就根据物权请求权,行使返还财产请求权和损害赔偿请求权。
   三、合同履行过程中的证据保存
   (一)合同变更时的有效确认
   1. 经办人和收货人变更
   原则上合同中应列明收货方的具体经办人,以防止经办人离开后,对方不承认已收取货物的事实。但在实际操作中,往往会出现他人代为签收的情况,由于是个人签收,若对方不承认签收人是该企业的职员,就会给诉讼中卖方已完全履行交货义务的举证带来很大困难。因此,我方在送货的时候,可以注明由合同中确定的经办人签收货物,或者由经对方书面授权的其他人签收。当对方当事人更换经办人时,要求其必须提供授权委托书。
   2. 合同文本修改处的确认
   只要是影响到合同双方具体权益内容的变更,合同文本经过修改的,都应当由双方在修改过的地方盖章确认。
   (二)往来文件的保存
   除了合同及其附件(含补充协议)原件本身之外,在履行合同的过程中,双方形成的会谈纪要、往来函件、传真等涉及到对原合同补充或变更的内容都应当加以保存。此外,涉及合同签订或履行的重要电子邮件切记不要删除,直接保存在邮箱服务器中,便于形成直接证据。
   四、合同管理的动态监督
   很大程度上,总裁办的合同审核仅局限于条款本身,强化合同履行的动态监督的责任更多地还落在各部门上,譬如一直有友好合作关系的企业突然出现增加订货量却又迟延付款的情况,承办部门就要引起注意,对方可能出现严重资金困难的情况,又或者对方供给我司的物料出现重大质量问题,这时合同承办人就要及时反馈相关部门,把好合同结算关的同时采取相应的措施,把损失降到最低。
   合同管理作为企业法律风险控制的重要内容,事后救济不如事中控制,事中控制不如事前防范,有赖我们每一位香山家人的努力,只有大家都具备合同风险控制的意识,并认真落实到产、供、销各个环节,我们的企业才能稳健持续发展,才能不断做大、做强。

 

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